Quelles pistes pour limiter les risques inhérents à l’engagement de caution personnelle du dirigeant ? Passage obligé pour accéder à un financement bancaire, la caution personnelle peut comporter des risques pour un chef d’entreprise. Pour en limiter la portée, il est possible de restreindre le patrimoine personnel engagé ou de prévoir une clause afin de se libérer de son engagement de caution en cas de démission.
Le cautionnement est un contrat par lequel le dirigeant se porte garant du remboursement du prêt par la société. Plus précisément, lorsque la société ne dispose pas des fonds nécessaires pour rembourser ses échéances de prêt, la banque va se tourner vers le dirigeant caution, qui se trouve alors contraint de rembourser la dette de la société si cette dernière ne rembourse pas le crédit contracté en temps et en heure.
« Lorsque le dirigeant personne physique d’une PME sollicite une banque pour un prêt, il est fréquent qu’on lui demande une caution personnelle à titre de sûreté. Mais juridiquement, rien n’empêche tout autre créancier de l’entreprise (un fournisseur par exemple) de demander une caution personnelle », explique Jean-Charles Daguin, avocat au sein du cabinet CMS Francis Lefebvre.
Une réforme pour éviter les contentieux
Le cautionnement, en particulier celui consenti par une personne physique, est depuis très longtemps encadré par le droit français, notamment via l’exigence d’une mention manuscrite. Une ordonnance du 15 septembre 2021, applicable aux contrats de cautionnement conclus à compter du 1er janvier 2022, a toutefois réformé en profondeur cette réglementation, afin notamment de la rendre plus lisible et moins contentieux.
« Il y avait en effet beaucoup de contentieux, en particulier autour de la mention manuscrite dont les termes devaient être strictement respectés par la caution. En l’absence d’une virgule, le cautionnement pouvait être annulé », donne en exemple Jean-Charles Daguin.
Désormais, la caution doit simplement exprimer, selon une formule librement convenue entre les parties, et dépourvue de toute ambiguïté, la nature et la portée de son engagement. En particulier, le montant de l’engagement de la caution doit être indiqué à la fois en chiffres et en lettres. Signalons que la mention exigée pour que le cautionnement soit efficace peut ne pas être manuscrite, puisqu’il est possible de conclure un cautionnement par voie électronique.
Le second objectif de cette réforme était de regrouper cette réglementation, jusqu’à présent éclatée dans différents codes, au sein du Code civil. Est-ce que pour autant la loi protège la personne physique ? « L’enjeu de cette réglementation est d’arriver à trouver le bon équilibre entre la nécessaire protection des intérêts de la caution (notamment lorsqu’elle est une personne physique, qui engage son patrimoine personnel) et ceux du créancier, qui attend légitimement que sa sûreté puisse « fonctionner » correctement en cas de besoin », commente l’avocat.
Une caution qui ne doit pas être disproportionnée
Un dirigeant de société personne physique se voit appliquer les mêmes dispositions protectrices que les cautionnements souscrits par les particuliers. Un devoir de mise en garde est consacré par la loi, à la charge des créanciers professionnels.
Par ailleurs, l’engagement pris par la caution ne doit pas être, au jour où il est conclu, manifestement disproportionné par rapport à ses revenus et son patrimoine. « Si une personne qui n’a pas de patrimoine et qui gagne 1000 euros par mois se porte caution d’une société pour garantir le remboursement d’un emprunt de plusieurs millions d’euros, il y a une disproportion manifeste », explique Jean-Charles Daguin.
Dans ce cas, l’engagement de la caution est ramené au montant à hauteur duquel elle pouvait s’engager au jour de sa conclusion.
Le créancier professionnel a par ailleurs une obligation d’information annuelle. Avant le 31 mars de chaque année, il doit informer la caution par écrit du montant de la dette du débiteur principal, en principal et intérêts, arrêtés au 31 décembre de l’année précédente. « A défaut, le créancier ne pourra pas réclamer à la caution les intérêts et pénalités de la dette échus depuis la date de la précédente information jusqu’à celle de la nouvelle information », ajoute l’avocat.
Restreindre le patrimoine personnel engagé
Au-delà de ces protections légales, rien n’interdit à un chef d’entreprise de tenter de négocier avec la banque les termes de l’acte de cautionnement, même si, en pratique, sa marge de négociation est souvent limitée.
Une première piste consiste à restreindre le périmètre du patrimoine personnel engagé. « En exigeant un cautionnement, la banque cherche à engager l’ensemble du patrimoine et des revenus de la caution. A l’inverse, si les circonstances s’y prêtent, la caution peut essayer de cantonner son engagement à un seul de ses biens, auquel cas on parle alors de cautionnement « réel », indique l’avocat.
Deuxième piste envisageable : essayer de conserver le « bénéfice de discussion ». Ce droit conféré à la caution poursuivie lui permet de contraindre le créancier à poursuivre d’abord le débiteur principal, donc à saisir et faire vendre les biens de ce dernier, avant de l’obliger elle-même au paiement de la dette. En pratique, les banques demandent systématiquement à la caution de renoncer à ce droit. Mais rien, en pratique, n’interdit une négociation sur ce point.
Se libérer de son engagement de caution en cas de démission
Troisième piste qui fait écho à une jurisprudence récente : la possibilité pour un(e) chef(fe) d’entreprise de se libérer de son engagement de caution, en cas de démission de son mandat, ou de vente de sa participation s’il est aussi associé de la société dont il cautionne les dettes.
« Le principe est que la cessation des fonctions du dirigeant ne met pas automatiquement fin à son engagement en qualité de caution de la société. Naturellement, rien n’interdit aux parties au cautionnement (dirigeant et banque par exemple) de prévoir expressément une clause en ce sens. Il faut toutefois bien comprendre la portée d’une telle clause. En substance, elle ne permet pas à la caution, ici au dirigeant, d’être libérée de tout engagement en cas de cessation de ses fonctions au sein de la société », rapporte l’avocat.
En effet, la caution demeurera exposée au titre des dettes de la société nées antérieurement à la cessation de ses fonctions.
En revanche, elle ne sera plus tenue des dettes de la société qui viendraient à naître postérieurement à la cessation de ses fonctions. À défaut d’une telle clause, on comprend donc que le dirigeant continuera d’être tenu des dettes de la société, même nées après la cessation de ses fonctions.
